美国中概股香港第二上市，你准备好了吗？
The following article is from CBLJ商法 Author 张健、朱赞
张健
世辉律师事务所
合伙人
朱赞
世辉律师事务所
合伙人
由于近年来中美贸易摩擦带来的诸多不安定因素，以及最近部分中国公司的负面消息对中概股企业造成的不利影响，香港第二上市对在美上市的中概股企业变得极具有吸引力。对于中概股企业而言，香港第二上市既是由另一成熟资本市场验证其投资价值的机会，也是其实现企业全球资本市场布局的重要一步。
包括我们承办的京东集团香港第二上市项目在内，随着几个在美上市的中国互联网巨头先后登陆香港资本市场，近期市场上掀起了一股中概股企业香港第二上市的热潮。本文聚焦香港第二上市，并结合我们的实践经验和观察，从中国法角度为读者剖析中概股赴港第二上市面临的一些挑战，以期能对中概股企业在规划其资本市场战略时有所脾益。
首先，中概股企业申请香港第二上市需要面对更加严格的合规审查。美国证券监管部门在审核企业上市申请时秉承全面信息披露原则。具体而言，中国上市申请人在申请美国上市时，中国律师只需要对上市申请人境内主体的业务、资产等方面之合规性进行论述，上市申请人将相关风险在其招股文件中予以充分披露。对上市申请人的投资风险则交由市场判断。同时，相关法律对于在发行过程中存在虚假陈述等欺诈行为的行为人苛以重责。
相比之下，香港的证券监管部门在合规审查上更接近境内上市的审核思路。企业在申请香港上市时，审核部门通常更为信赖中国监管机关的合规意见。在港股上市项目中，中国律师不仅需要对企业的各方面合规问题发表意见，通常还需要在其法律意见书中援引相关政府部门为上市申请人境内主体出具的合规证明的内容。如果上市申请人在申请之前存在违规行为，不仅需要相关境内主体完成整改，还需要境内监管部门专项确认相关违规行为对企业的历史业绩和未来经营不存在重大不利影响。但这些工作在以信息披露为主的美股上市项目中不是必然存在的。相较于美股上市，中概股企业需要在合规方面投入更多成本，以满足香港第二上市的审核要求。
其次，部分中概股企业存在投入较高重组成本的风险。根据香港交易所上市决策HKEX-LD43-3的规定，在中国外商投资法律法规的框架下，上市申请人须直接持有境内主体的最大股权权益，并在递交上市申请前先行取得相应监管部门就上市申请人直接持有境内主体股权的批准。只有经监管部门根据法定事由确认上市申请人无法取得上述批准时，上市申请人方可以使用合约安排（即“VIE结构”）控制境内主体。在香港首次公开发行的项目中，如果上市申请人境内主体架构不符合上述要求，那么其需要在提交上市申请前进行重组。
而在香港第二上市项目中，如果中概股企业使用VIE结构控制境内主体，且该等中概股企业于2017年12月15日前完成在合格交易所的上市，那么在其申请香港第二上市时可以豁免适用前述香港交易所上市决策HKEX-LD43-3的规定，即使其存在不符合上市决策HKEX-LD43-3规定的VIE结构亦不需要进行上市前的重组。但是，2017年12月15日之后在境外上市的中概股并不享受上述豁免待遇。这部分中概股企业仍需要在申请第二上市之前根据上市决策HKEX-LD43-3的规定进行重组，将从事不受外商投资限制或禁止的权益由协议控制调整为直接持股。相较于首次公开发行的上市申请人，已经在美上市的中概股企业往往在中国境内具有更大的资产规模和更复杂的权益结构，其完成上述重组所需的成本可能显著高于申请首次公开发行的申请人。就目前而言，多数于2017年12月15日之后上市的中概股企业尚未满足第二上市的上市条件，而后续香港交易所对待此类企业的政策如何调整有待进一步观察。
除了上述事项以外，中概股企业现有的同股不同权安排、信息披露制度等都存在与港股制度衔接的潜在问题，而目前成功赴港第二上市的案例还相对较少，香港交易所对于赴港上市申请人能否获得《香港上市规则》的豁免也有较灵活的自由裁量权。因此，中概股企业决定赴港上市前，仍然有必要合理筹划，从中国法的角度对相关风险和成本作出全面评估。
作者：世辉律师事务所合伙人张健、朱赞
张健 合伙人
zhangj@shihuilaw.com
张健律师的主要业务领域包括境内外证券发行与上市、重组、跨境并购、私募融资以及企业常年法律顾问服务，涉及的行业包括互联网、媒体、高科技、医药、航运、物流、金融、保险、能源、自然资源、房地产、消费品和传统制造业等。张律师在资本市场相关的投融资领域有着丰富的法律服务经验，擅长复杂交易结构的设计，承办过大量在业内极具影响力的项目，例如中国南车与中国北车合并、京东集团香港上市、中远海控收购东方海外国际、招商银行A+H股配股、长江实业与和记黄埔地产业务分拆上市、康师傅收购百事可乐在华灌装饮料业务等项目等，并多次获得ALB、商法等知名法律评级机构颁发的年度交易大奖。
朱赞 合伙人
zhuz@shihuilaw.com
朱赞律师的主要业务领域包括风险投资与私募股权投资、外商直接投资、收购与兼并、企业重组、境内外上市等服务。朱律师在投融资及资本市场领域有着丰富的法律服务经验，并擅长复杂交易结构的设计及企业跨境重组和资本市场运作，曾主办过诸多具有影响力的项目，例如京东集团、猎聘网、泛生子基因等逾十个传统及新经济企业搭建红筹重组及/或境外上市项目，并连续两年（2018年度、2019年度）获评《商法》（China Business Law Journal）A-list 100位中国业务优秀律师。